No Brasil ainda é quase uma unanimidade considerar que não pode haver casamento entre pessoas do mesmo sexo, visto que a diversidade é exigência legal e requisito fundamental para a caracterização do casamento. Todavia, os tempos mudaram, a família ganhou novos contornos e o modelo originário de família vendo sendo revisado. A Constituição reconhece outras formas de entidade familiar que são também merecedoras da proteção jurídica do Estado. A proteção historicamente assegurada ao casamento foi estendida à família, com todas as suas nuances.
Na atualidade é entidade familiar, por exemplo, a avó que vive com os netos, o pai que cuida sozinho dos filhos e, nessa linha de entendimento, também é considerada entidade familiar, por analogia, as relações estáveis estabelecidas entre pessoas do mesmo sexo. Esse é o entendimento de parte da doutrina civilista pós-moderna, dentre eles o da desembargadora Maria Berenice Dias Maria Berenice Dias, que defende a equiparação entre a união homoafetiva e a união estável, por interpretação analógica, afirmando que “O gênero da pessoa eleita não pode gerar tratamento desigualitário com relação a quem escolhe, sob pena de se estar diferenciando alguém pelo sexo que possui: se igual ou diferente do sexo da pessoa escolhida.”
A sociedade é formada também por inúmeros relacionamentos homoafetivos e essa situação fática não pode ser negada pelo Estado, sob pena de enriquecimento sem causa daqueles que não contribuíram para a produção do patrimônio adquirido pelo esforço comum. A ausência de legislação específica sobre o assunto, não impede que tais uniões produzam efeitos jurídicos.
A relação homoafetiva é modelo familiar autônomo, visto que não há a diversidade de sexos. A família pós-moderna tem como referencial o critério afetivo, amparado no direito à liberdade que se encontra garantido constitucionalmente. Nossa Constituição tem por princípio fundamental a proteção da dignidade da pessoa humana, que impõe uma nova postura dos civilista de vanguarda e um posicionamento efetivo dos tribunais, face à omissão legislativa.
O estado democrático de direito não pode ignorar a existência dos relacionamentos afetivos entre pessoas do mesmo sexo. No entendimento da desembargadora Maria Berenice Dias, “existindo vínculo amoroso, vida em comum e o estabelecimento de convivência em que está presente a mútua assistência e a conjunção de esforços para a sobrevivência do par, a lei necessita arrostar essa realidade. O legislador não pode se omitir e deve atribuir a tais relações conseqüências jurídicas, garantindo os direitos inerentes às relações familiares”.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, da qual o Brasil é signatário, determina que “todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos”, afastando qualquer tipo de discriminação. Essa norma de direito internacional, repetida em nossa constituição, impede que o preconceito e a intolerância prevaleçam sobre o direito fundamental à igualdade substancial.